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掠夺创新行为在反垄断法中体系构建的研究
作者:biyeessay    发布于:2021-04-01 09:13:55    文字:【】【】【
摘要:在人工智能时代中,创新是促进经济发展的主旋律。但掠夺创新行为,类似于滥用知识产权的行为,不是真正的创新,有可能产生限制竞争的效果。竞争主管机关、执法机关、学术界对这种新型的垄断行为还没有清晰的认识,立法部门也没有关注高科技市场中的新的动向。为了规范创新的竞争秩序,本文从实证分析出发,揭露掠夺创新的含义、价值。并在掠夺创新不同分类的基础之上,分析掠夺创新产生法律混淆的难点,最后提出强化版的非经济意义测试方法,理清掠夺创新行为的违法边界,为构建新型的滥用市场行为法律制度提供实践和理论的借鉴和经验,以实现中国制造的伟大的梦想。
掠夺创新行为在反垄断法中体系构建的研究


摘要:在人工智能时代中,创新是促进经济发展的主旋律。但掠夺创新行为,类似于滥用知识产权的行为,不是真正的创新,有可能产生限制竞争的效果。竞争主管机关、执法机关、学术界对这种新型的垄断行为还没有清晰的认识,立法部门也没有关注高科技市场中的新的动向。为了规范创新的竞争秩序,本文从实证分析出发,揭露掠夺创新的含义、价值。并在掠夺创新不同分类的基础之上,分析掠夺创新产生法律混淆的难点,最后提出强化版的非经济意义测试方法,理清掠夺创新行为的违法边界,为构建新型的滥用市场行为法律制度提供实践和理论的借鉴和经验,以实现中国制造的伟大的梦想。
关键词:掠夺创新;技术搭售 ;限制竞争 ;非经济意义的测试
The Research of System Formation of Predatory Innovation Practices in Antitrust Law
Li Zhenli  Li Yi
( School of Law ,Southwest University of Economics and Fianance ,Sichuan,611130 )
Abstract:In the epoch of arificial intelligence,innvatons are main melody in stimulating economic developments.However predatory innovation pratices ,like abuse of intellectual property,are not true  creative actions which may lead to anticompetitive effects.Comptition agency ,enforcement agency and academic circles are not clear of  the nature of these new  monopolistic practices,and legislatures don’t focus on the  new trends in the  high tech markets.To normalize the  competitive enviroment of  innovations,the  papaer begin with empirical analysis  so as to disclose the  meanings and values of predatory innovations.On the  basis of  different classifications of  predatory innovations,it analysizes the  cruxes bringing about law confusion.Finally ,enhanced no economic  sense test approaches are put forward to delineate the illegal   border  of predatory innovation practoces ,thereby contributing to the  lessons and experiences of practices and theories which formate independent law regimes for the new abuse of dominance ,and realizing the   created- in -China  grand dreams
Key words:predatory innovation ; technologic ties ;antitrust ;enhanced no economic sense test
一、提出问题
众所周知,竞争的过程一般鼓励公司降低价格,有利于消费者。然而,在某些特殊的情形下,反垄断规则意图处罚掠夺价格,因为他们消除了竞争过程本身。相似的情况也适用于创新,它是公司之间竞争的主要基石之一,它有益于享受新产品以便更好地适应他们需要的消费者。但是某些创新行为被认为是掠夺性的,相应地应该受到惩处,尽管法律没有明确地处置此争端。这种法律种类的缺失,特别地缘于限制竞争的行为伪装成创新,从而导致假阳性错误和假阴性错误。法律体系还没有概括化掠夺创新的规范,仍然需要回答反垄断法遇到的高科技市场发展中的一些问题。法院明显地对此理念不感兴趣,导致用此原则进行很少的研究致力于那个主题,加剧法官不愿使用此原则等问题。掠夺创新的理念有实质的价值,覆盖广泛的行为,他们中的许多都不是实际反垄断法所涉略到的。发展专门的掠夺创新的法律制度是当务之急需要回答的问题。
二、掠夺创新的实证考察
(一)掠夺创新的定义
掠夺创新术语,我们定义为,改变某种产品的一种或者多种技术元素,以便限制或者消除竞争。掠夺创新的所有的行为,在真正创新的掩盖下,都是限制竞争的行为,其目的是在没有有益于消费者的情况下消除竞争。他们也许呈现两种形式:修改技术平台和修改某种产品的技术设计,以便移除第三方的技术和支配地位企业技术的兼容性,或者是为了损害竞争技术的运营。迄今为止,反垄断法没有对这些策略提供满意的答复。
(二)掠夺创新的不同划分种类的检验
对于掠夺创新行为,我们构思出不同的种类。合适的命名法,使我们可能界定何种行为必须受到谴责,从而为法官和主管机关所使用,以便集中精力专注于实际需要处罚的行为。以下我们审视欧洲和北美学说组织的所有的分类,虽然他们的分类是不足的,但他们所有的都贡献于新型的和更有效的二分法。
1、现存的分类
部分北美学说主张,当研发成本超过预期收益时[1],创新具有掠夺性。然而,这种学说证明,其理论是不足的。另一部分学说开始致力于不同掠夺创新行为的分类,对于更好的二分法创建作出了贡献。
(1)明确的和暗含的分类
1)修改的种类
根据对产品的作出变动的种类,几个作者区分了三种掠夺创新。第一种掠夺创新包含所有的修改,其设计意图是消除相似的产品。这种掠夺创新修改产品的宗旨是,使消费者确信,竞争者的产品是低劣的。修改的设计清晰地表达消除同样的产品。第二种掠夺创新覆盖精心定制的修改,从而消除可比较的产品。这种掠夺创新暗示出,通过改进原始产品,设计出产品的修改来限制或者消除竞争。这种策略通过强化产品质量来寻求竞争。第三种掠夺创新体现在产品的构成要件上作出全方位的修改,这种掠夺创新目的是以移除竞争产品的互相操作性来修改产品。
2)策略和技术设计的联系
一名欧洲学者区分了两种掠夺创新。第一种技术设计修改包括所有的产品设计受影响的修改。这些策略目标是消除和竞争产品的兼容性,或者把独立的产品整合成一种产品。第二种交流策略包括所有的交流策略,具有支配地位的公司用虚构的特征,宣布即将推出新的产品,劝阻竞争者进入市场。这种策略的目的一般是,提高竞争者的成本,或者促使退出现存的竞争产品市场,这种掠夺创新和产品的技术修改没有直接的联系。
3)搭售的种类
另一种分法区别三种掠夺创新,第一种是现存产品的改动,具有支配地位的公司试图修改产品以便使其和竞争对手的产品不兼容。第二种是技术搭售,公司把其中之一产品整合成另一种产品。如公司选择把图片编辑软件项目整合成更大的操作系统。
4)时间元素
最后的二分法根据时间的标准区分两种不同的掠夺创新。它分为纯粹的掠夺创新和由于计时的掠夺。纯粹的掠夺创新涉及产品技术元素的改变以便限制竞争。当支配地位的公司为产品选择修改链接者时,也许会发生纯粹的掠夺创新。它的产品一旦投放到市场,并且被它的竞争对手所采用,就会执行这种限制竞争的策略。当支配地位的公司在没有警告其他任何的公司卖兼容产品的情况下,而引入技术改变,就会发生计时的掠夺创新。计时的掠夺包括为挫伤竞争者的目的而突然的宣布新产品。
(2)掠夺创新旧分类的批判和实用性
以上的分类都存在着缺陷,挑战到他们的合法性。第一种分类遭遇到包含了不是掠夺创新的行为。的确,当支配地位的公司决定增加小型功能到它的其中之一的产品中,以便区别于竞争者的产品时,这个公司也许是欺骗性的,但这种行为不涉及反垄断法。特别地,在没有改变产品的核心功能时,这种行为不构成掠夺创新行为。
第二种分类遭遇到同样的缺陷。所谓的“烟雾”行为,即重复地宣布新产品或者无法实现的改进,它是不直接与产品的技术设计相关的策略。这种类型同样适用于另外的策略,即支配地位的公司承诺降低比它实际提供的价格,以便阻止竞争对手研发他们自己的产品。因而,这种分类不适当地识别为掠夺创新的行为。
第三种分类关注搭售。技术搭售需要重新有资格被认为是为掠夺创新行为,但是通过合同的方式制定的传统搭售不是掠夺创新的一部分,因为产品的特点不受影响,以搭售种类为基础的分类可能是有用的。
根据时间的第四种分类是有高度的建设性的,因为它整合了考虑对掠夺创新分析的临时元素,但这种分类的第二种策略受到质疑。北美和欧洲司法制度承认,支配地位的公司没有法律义务帮助他们的竞争对手。通过要求创新者在引入新产品之前和公众交流,创新的动力将必需减少。这种分类在没有重复它的完整性的情况下,必将帮助创建新的分类。简而言之,尽管以上的分类不完美,他们都对为高科技而特殊设计的新的分类提供了建设性的参考意见。
2、新的二分法的建议
在不包含其他分类的情况下,有效的分法必须和直接发现的掠夺创新行为一致。对于法官和公司来说,在出现法律争端时,通过建议任何公司能提供的经济正当理由,更容易地理解这种法律思想的法律结果。本文建议区分产品平台的修改和产品技术设计的修改,无论它是否关注软件或者硬件[2]。
(1)平台或者独立产品的修改
1)平台的修改
这种掠夺创新关涉技术平台和界面。在数字环境下,术语平台允许应用服务管理或者使用。从技术角度看,考虑平台修改,暗示出考虑高技术市场的双边本质,即所称谓的“双重市场”,允许连接至少两个不同的经营者。这种修改也暗示出,考虑两个市场中的效应,这种市场一般涉及高额的固定成本和相当低的可变成本。
作者Jean Tirole强调科斯定理[3]在后者的失灵。他指出,限制竞争的策略是多样的,因为某个公司重视市场其中一边(不是消费者)的一些限制竞争的效果,这给他们一些免责的机会。科斯定理的失灵也趋向证明限制行为的多样性,因为在市场的一边不能得到满足时,通过执行限制竞争的行为,也许来弥补它受到的伤害。以作者本人的最大的知识面来看,即使经验的研究确认,双边市场对科斯定理的失灵的推断,不断增长的这些行为也要求近距离地审视他们。
从实践的角度看,所有与产品的物理特性有关的策略都应该从这种行为中排除出去。相反地,对操作系统、网络或应用服务器、多媒体图书馆意义上的最重的网络,或者软件应用以及其他的数字工作空间应该包括进去。笔者也建议,随着应用对浏览器的直接操作性的发展,互联网浏览器充当平台的角色,掠夺创新行为也包含对互联网浏览器的一些修改[4]。
总之,支配地位的平台的掠夺策略是直接的。它的目的不是直接改变竞争者的产品,而是阻止进入或者减少和其他平台的产品总体的兼容性。这种策略有两个意图:阻止竞争公司产品完全地被整合进支配地位平台的内部,和阻止竞争平台有效地和支配地位公司的平台交流。因而,这种策略盯准两种类型的竞争,即:平台之间的竞争和平台内部的竞争。
2)独立产品技术设计的修改
从理论角度看,当支配地位的公司改变系统软件项目的功能、应用软件项目、应用、驱动器、或者物理产品时,第二种掠夺创新会发生。这种策略目的在于消除产品的兼容性,改变它运行的方式,增加功能到其产品中,以便影响贡献者之间的竞争,包括软件的研发者、内容和服务的提供者和生产兼容硬件的公司。
从实践的角度看,通过使用第二种掠夺创新,支配地位的公司试图寻找直接影响他的竞争者产品。通过执行对产品技术方面的修改(修改加密和编程)或者产品的外部特性的修改(修改外部设计或者物理功能),取得前面所说的目标。内部或者外部技术特点的修改也许同时发生,例如公司微型化它的链接者。
(2)建议二分法的使用价值
1)可用信息方面
本文建议的二分法对掠夺创新的分析有启发的意义,因为区别出两种不同类型的掠夺创新是可能的,因而能比较容易发现联系每种类型的策略。
平台修改和独立产品的修改的差异性,能把执行时有用信息的水平整合进分析中。包含多重软件项目的平台修改趋向暗示出,当修改平台时,支配地位的公司并不特别了解在兼容产品上所创造出的限制竞争的效果。几百万的软件项目和应用在大多数的平台上的确可操作。因此,对平台的所作的变化有预想不到的结果是很普通的。因而,对公司有用的信息和暂时的元素,应该这样推想,平台的修改是限制竞争的,因为预测他们的限制竞争效果相当复杂。
2)对竞争的影响方面
平台的修改,对发展兼容的软件或者应用的多数大公司有潜在的影响,趋向兼而有促进竞争和限制竞争的效果。平台越开放,公司没有意识到所有兼容产品的设想越更大。
处罚在平台上执行的掠夺创新行为必须要求更大的谨慎,并且假阳性错误会更高。换句话来说,平台的修改更可能不是纯粹的限制竞争修改而是独立的产品修改。的确,修改独立产品的技术元素更容易,以便改变特殊竞争产品的功能。软件之间和实体产品之间的互动要比来自平台的互动更容易发现。
而且,他们之间的互动实际上由清晰地预测实体产品的研发者所设计。因而,对于研发者来说,通过修改兼容性来改变竞争产品是比较容易的。简而言之,对产品的技术元素所作的变化趋势,促进纯粹限制竞争策略的执行,事实上,并没有受到假阳性错误情况下,可能受到谴责。
然而,值得注意的是,虽然产品技术元素的限制竞争修改要比在平台修改有更大的可能性,法律不能忘记后者的重要性,因为限制竞争的效果由第三方承担。换句话说,笔者对此话题的兴趣在于发现限制竞争的策略,而不是给某个特殊的掠夺创新予以予以自由的通行。
(三)掠夺创新的不同执行机制
研究落在掠夺创新范围的行为要求特别的谨慎。OECD组织强调在高技术市场中分析掠夺创新行为的困难。当许多行为似乎落在掠夺创新范围内时,有几种行为应该排除在掠夺创新之外。
1、不属于掠夺创新范围的行为
数字平台的设计本身不能认为是限制竞争行为的策略。同样适用于平台内部的整合,虽然这被污蔑为限制竞争。但他们不应该作为限制竞争的掠夺创新。
(1)平台的设计
1)不同种类的平台
欧盟把平台定义为:使用互联网的产品,允许至少两个有区别但独立组群的使用者互动,以便对至少其中一组创造价值。平台被认为是中间的服务提供者。公司也许决定涉及开放的、免费的或者专营的平台。
当出现任何的交流、互相联系、交易协议或者技术规格是公开的、没有进入或者执行限制的数据格式时,平台被认为是公开的。公开的平台无需免费,当许可证保证使用者享有进入源代码的权利,以便研究其功能、改编它、重新分配它,直至完善它时,平台被认为是免费的或者开放的资源。
当平台携带数据不是为公共的规范或者用途受到所有者限制时,平台被认为是封闭的或者专有的。技术细节不为人所知晓或者容易受到非披露协议的影响。兼容性的软件的发展,一般受到这种平台的限制,法律上或者技术上不允许某人同时行使四种软件自由:对任何种类的用途的软件执行,进入源代码,源代码复制的分配和修改,源代码的完善。尽管如此,一些拥有专有平台的公司允许进入大量的信息,以便帮助研发者[5]。
事实上,以上讨论的三种平台的区别不总是明显的。一些平台是混合,对竞争执法机关来说创造了评价困难,就如欧盟在安卓调查案件中的情况。而且,开放系统的表达是矛盾修辞法,因为事实上,每个系统通过技术覆盖的外缘彼此互不相同。
关于掠夺创新大多数北美的学说主张,开放系统的促进竞争的方面,并强调他们允许更多种类的产品。虽然包括碎片化的不同的限制竞争的策略也许会出现,以上的观点将很难收到挑战。但这种学术分歧较大的是,评价封闭的系统是否本质上是促进竞争的。
Hanno F.Kaiser在他的有名的文章中,提出封闭平台所创造的许多竞争优势[6]。他的文章反对前面提到部分学说,具有值得考虑的论断。
首先,封闭平台也许允许使用者数量的促进竞争的限制。某个公司也许有兴趣限制他的平台上使用者的出现[7]。例如,社交媒体也许想要限制以盯准人口为基础的登记者的数量,餐馆也许想要控制客户数量。同样的逻辑应用到平台,他们想要限制应用和软件项目的数量,以减少与发现最好应用相联系的搜索成本[8]。此外,向质量差的软件项目付费,也许会挫伤在同样平台其他软件项目的购置[9]。
然而,欧委会持相反的观点,指出为了获得成功,需要搜索引擎吸引平台两边的多数使用者。网络效应的思想,对于技术搭售争端很关键,它源自公司想要吸引最大数量使用者的思想。但这点在个别案例中至少值得讨论。在高科技市场中运营的公司,即使搜索引擎,也许不想要吸引平台两边无限数量的使用者。
第二,封闭平台也许允许确保他们的安全性。限制平台内的竞争,即所谓内部平台的竞争,也许基于安全原因而找到正当的理由。安卓移动平台,在2011年是第一个遭受病毒攻击的平台。然后,谷歌承认在其平台上出现58%的恶意软件。同时,安卓系统简单地发送信号给谷歌,指出那种应用是易受攻击的,需要被删除。而苹果系统在进入网络商店之前,提供先前的安全测试。但事实上,评价哪种模型最有利于消费者是很困难的。通过创设许多应用或者通过确保最佳的安全性,平台的限制有潜力增加消费者福利。
第三,限制跨平台竞争,也许通过特别的意图确保平台内部效率,而创设软件项目或者应用的需求来解释正当理由[10]。为存在的技术中间者促进的几个平台,而研发同时的发展的应用,在终端产品如何设计方面,不需要对消费者有益。
简而言之,封闭平台本身不应该受到谴责,也不能推想,开放的平台仅仅产生促进竞争的效果。需要研究在平台上发生的各种行为,不能整体指责他们,甚至推断他们的限制竞争的效果。
2)平台内的内容整合
内容整合,被理解为信息或者软件,普遍地在搭售的法律思想下来分析。在因特尔案例中,公司强调,需要区分技术搭售和把一种产品整合成另种产品。公司主张,前者通过两种不同的产品的共同销售而取得,而后者来源于一种产品的整合。事实上,两种行为之间的区别不容易辨别的,因为技术搭售能通过整合产品而取得。抛弃这种区别,需要分析落入这个范围的策略的促进或者限制竞争的特征。
软件项目或者应用整合进平台,有时被理解为掠夺性的。这种行为据说有限制竞争者的效果,因为支配地位的公司用此平台享有必需设施。
然而,几位学者强调,整合产品也许对公司和消费者最有利,因为这种行为为使用者节约劳动力、产生规模经济、允许技术问题的期待。而且,不像传统的阻止效应,平台内部软件项目的整合没有消除竞争者的系统效应。即使发生排除效应,它必然是由于自然的竞争过程,即拥有平台的公司赢得使用者的赞同。
事实上,如果整合的软件项目要比竞争产品差,消费者不会首先使用它。转移成本决不会证明,有足够强的力量把使用者锁定进低等的技术。平台使用者必须根据所有权原则,自由地修改他们的平台。概括起来,平台内的软件整合不应该被认为本身限制竞争。
2、属于掠夺创新范围内的行为
当平台所有者的利益偏离内容研发者的利益时,掠夺创新的频率趋向增大。本文介绍的二分法暗示出两种策略:一些涉及平台类型的改变,会引起竞争伤害;另一些,被贴上产品设计的标签,暗示出以移除兼容性的方式修改产品。两种类型都不能整体地被谴责,因而要求划清他们的界限。
(1)平台类型的改变
改变平台的类型也许对执行限制竞争策略创造出窗口。开放的平台暗示出,所有的技术规格都是公开使用的,不限制进入和执行。他们也允许第三方使用的兼容软件发展。相反地,封闭平台让他们的创始者控制有用的内容。兼容软件的发展因而能被阻止。
本文建议研究所有平台修改的策略,其效应可能是促进竞争的或者限制竞争的。具体地来讲,由封闭平台变为开放平台好像是先天地促进竞争的。但由开放的平台专为封闭的平台争议较大,这种策略的效果是相反的。
1)从封闭平台专为开放平台
A.反垄断争端
平台能以两种方式改变:开放平台转为封闭平和封闭平台转为开放平台。第一种情形,公司也许选择不会确保它自己的操作系统和第三方研发软件项目之间的兼容性。第二种情形下,公司也许会选择开放它的操作系统,以便第三方能提供兼容的软件项目出售。学者们好像对嵌入平台种类改变的限制竞争策略漠不关心,真正的问题也许在反垄断法上而引起。
Katz & Shapiro教授强调,开放平台可能有伤害竞争平台的效果[11]。网络效应的存在也许暗示出封闭系统之间的强烈的竞争。开放平台也许减少了对市场的竞争压力。因而,从封闭平台转为开放平台在某些情况下是限制竞争的,但需要仔细地观察。
B.不同的策略
平台的开放也许完全的或者是部分的。在第一种情形下,公司也许以几种水平来抵消竞争性的损害。设想A公司决定完全开放它的平台,而且设想这个平台部分封闭直至完全开放,意味着这个公司能控制何种软件在它上面使用。进一步设想,这家平台是流行的,开放平台直接的效应之一是,在此平台上可用的应用和软件项目的数据急剧增加。
应该识别这种结果。首先,网络效应必然增加至对竞争平台的伤害[12]。第二,平台的开放也许有减少B竞争公司份额的效应,它卖兼容软件。竞争对手B公司也许突然地面对核心市场增加的竞争,迫使它降低销售价格。如果它也卖竞争性的操作系统,平台的开放也许创造了,在核心市场上对A公司有利的阻止效果。
同时,消费者的福利仍然会增加。对竞争对手B公司有伤害的更多软件的设计,是有用的竞争过程,不应该受到谴责。这种行为创造的一些效应因而是促进竞争的,当公司完全开放它的平台时,因为它在为消费者的利益而在改变商业策略,也特别具有促进竞争的作用。
平台部分开放也许更有问题。试想,公司选择从控制内容的封闭平台,转移至它保留接受或者拒绝第三方权利的半开放的平台。人们理解为,支配地位的公司也许想要接受小公司的软件或者应用,以便增加平台的总体实用性和拒绝在其他市场上和它竞争的更大公司的软件或应用。结果,如果支配地位的企业设计它的平台,以便没有正当理由创造出和强势的竞争对手技术不兼容的产品,平台的部分开放也许会有限制竞争的效应,在掠夺创新下应该受到谴责。
2)从开放的平台转向封闭的平台
拥有开放平台的公司不管是为促进竞争的原因还是锁定市场的缘故,也许决定转变为封闭的系统。事实上,将会创造出限制竞争的概率,要比作出相反变化时严重。法官必须评价,除了为消除竞争的限制竞争的效果外,这种修改是否基于经济原因而有正当的理由。
A.诠释这种变化的促进或者限制竞争的原因
英国和法国的近来的共同的报告列出六个原因,解释公司可能想要封闭平台的原因。第一原因是保护核心商业。在软件市场上经营的公司也许用它的经历作为跳板,最终在平台的市场上,和支配地位的公司竞争。第二个原因是,平台的所有者也许想要锁定它其中的一面,为了强化在其他方面上的支配地位。例如,公司也许通过阻止使用者把数据转移至其他平台上而关闭使用者面,以便卖方在其他面上增加它的市场力量。而且,打包策略也许瞄准尽可能多边地强化公司的显现,为了鼓励使用者都使用他们。第三个原因是公司也许想要关闭平台以便减少兼容产品市场中的竞争。它的目标是消除来自独立于它的系统而被使用产品的竞争。第四个原因是平台的价格受到规制,并低于支配地位公司最大化利润的价格,而零部件的价格不会降价,零部件的价格也许关闭零部件市场,以便实现额外利润。第五个原因是软件和应用的研发者也许以来自平台所有者最具竞争性的价格,请求许可进入,这也许导致垄断利润的损失,封闭平台也许可以解决此问题。第六个原因是价格歧视。平台的所有者依据使用者如何使用平台,也许希望对使用者实施歧视。封闭的平台确实要求,对使用平台最多的使用者强加高额的费用。这些限制竞争的原因趋向解释,平台所有者可能想要关闭平台。在不同的案例中,公司将会执行掠夺创新的行为,应该给以相应地处罚。
但是从开放的平台转移至封闭的平台的过渡,也许会引起执行这种策略的公司遭受损失。设想公司C决定关闭对第三方的移动操作系统D,所有的由第三方研发的移动应用事实上不兼容D。这不是说,在平台关闭之前,对于公司C来说,重新创造在平台上可用的数以百万计的应用是不可能的。这种情形下,修改开放的平台到封闭的平台将会引起,公司长期中确定不能抵消的巨大损失。对于法官来说,考虑导致公司作出这样改变的原因是基本的,例如通过考虑公司是否冒险如此做,有效的经济原因也能证明它。理由是多种的,例如他们谎称需要提高安全性,或者允许平台的更流动的使用,甚至控制内容以便避免负外部性。
B.变异的效果
从开放的平台转为封闭的平台,可能影响在其上面的可操作的所有软件和应用,但也会影响其他平台。事实上,公司有不同的方法关闭平台,创造了不同的效应。
在第一种假设中,支配地位的公司也许会通过技术手段,有意地试图禁止竞争者进入它,而影响兼容的软件和应用。但是,平台封闭也许由于有规律的引入产品的新版本,创造和竞争产品的间接不兼容性。这份共同的报告最后强调了这样的可能性,即非兼容性也许来自合同性的安排,例如购买的手机,没有计划和第三方交易。
在第二种情形下,封闭平台也许影响其他的平台,无论何时第三方平台的使用者不再能和支配地位的公司交流。竞争平台迁移性的移除也会引起限制竞争的伤害。平台的封闭最终会导致和其他平台元件的不兼容性。
(2)以部分移除兼容性的方式的产品修改
1)与掠夺创新相关的规定
产品的互相操作性经常被描述为交易信息和使用信息的能力。软件或者应用的修改能实现与披露的平台种类修改相似的目标。修改产品的互相操作性也许会影响相同市场的竞争者。然而,这种掠夺创新有特殊的品质:产品潜在地改变与其说是总体哲学的事情,不如说是开放的或者专有平台的选择。许多公司为选择开放的平台找出正当的理由,因为这将鼓励分享和鼓励自由的世界,在这里面,计算机所有者的思想被放弃,以便维护自由研发各种软件项目或者应用团体的利益。这种动机迄今为止考虑到软件的发展是非常不一般的,因为他们不想要允许其他应用在它上面运行。
相反地,这种修改瞄准改变产品的功能,以便和其他产品的交流得到改善或者在严格限制竞争的行为情形下受到恶化,这种掠夺创新的可能的经济正当理由与短期的效率有关。这种掠夺创新也涉及比平台类型变异更便宜、更快的修改。换句话来说,这种行为暗示出比修改平台更低的成本,趋向提升了它的执行力。
2)这种策略的各种具体形式
这种策略也许瞄准移除产品功能。例如一种产品生产的文档在另一种产品上不能执行。掠夺创新也可能由于改变产品的功能。例如,手机生产商也许决定改变它的设备的无线交流模式,从蓝牙到Wi-Fi。无线交流的功能得以维持,但修改后者的目的在于消除和竞争产品的兼容性。结果使用蓝牙技术的无线通话器因为支配地位公司的利益而不兼容,却反而增加它自己Wi-Fi通话器的销量。
这样的掠夺创新最后可能由于增加琐碎的功能至产品上。某公司也许允许使用者执行被放弃编程的语言,因为一些兼容的软件也许要求这样的用途。在这种情形下,因为竞争产品不允许执行过时的额外编程语言,和竞争产品的兼容性可能被消除。
除了掠夺创新的数量之多的事实,他们也许呈现出多种的形式,本文研究主要把它划分为两种主要的类型。笔者二分法的实用性在于,想要允许发现这些行为,其形式牵涉技术的演进。试图列举出每一种形式将不会成功的,这也是当需要时,有工具发现他们的特别重要的原因。
被这些经济上的行为引起的伤害,必须引导反垄断专家研讨法律制度来处理掠夺创新行为。迄今为止,为这些行为承认特别的法律制度的必要性是无可厚非的,因为现行的反垄断规则在没有创设司法错误的情况下,不理解这些行为。这种特殊的制度的执行将会增加公司的法律确定性,也提高法官施加明确决定的能力。结果,这种制度不会导致更多的处罚,相反,能导致更好的处罚。通过允许公司在重要创新方面而竞争,将会强化自由市场,这是不阻止创新的唯一驱动力,与干预主义相反。
三、掠夺创新需要独立的法律制度
法律分类是反映分派给反垄断法的目标的工具[13],也是给予掠夺创新法律资格的基本的原因。许多国家大量的法律决定用搭售的法律规则来理解掠夺创新。更准确地是,经常使用技术性搭售的思想来分析掠夺创新的某些行为。然而,这两种理念必须区别开来。创造连贯的法律制度的必要性暗示出,创设法律制度贡献于掠夺创新,这最终隐含移除技术搭售的不稳定的思想,以便在没有创造出假阳性错误或者假阴性错的情况下,创设商业领导者能理解的更一致的法律制度。
简而言之,笔者想要回答两个问题:法院承认的技术性搭售是否独立于普通的搭售?笔者表明围绕着此争端,存在许多的模糊性。但是通过设想为技术搭售创设法律制度,这种做法能完全地处理掠夺创新行为吗?答案应该是不可能的。
(一)掠夺创新与技术搭售之间的相似性和差异性
Bosco教授强调,重新界定法律框架是何其的难,并询问道:“对于法律思想需要真正改变吗?这些明天法律思想根本不同于昨天的思想吗?作者有理由相信,他们绝不是真正全新的,或者绝不要重新改造到显示新面孔的点上。[14]”然而,重新考虑他们,包括技术搭售是基本的。笔者将回顾它的界限,为了发现掠夺创新理念的之间的相似性。
1、技术搭售的法律制度
在美国和欧洲,搭售的思想一直受到广泛判例法的影响。关于技术搭售,不能作同样的论断。
(1)搭售的普通规则
1)搭售的制度
搭售行为由成批地提供两种产品(搭售产品和被搭售产品)构成,搭售也许来自产品的特点(一双鞋通常和鞋带共同出售),合同性的契约(当买车时签订保险的义务),或者整合的设计(如在操作系统内因特网浏览器的整合)[15]。
当人们广泛地承认,搭售通常是促进竞争时,多年来法院强调搭售也许产生限制竞争的效果[16]。事实上,北美法官首先使用四部测试法,来决定搭售是否应该受到谴责。他们的步骤如下:搭售产品市场支配地位的存在;为自治的需求存在独立的产品;在不买搭售产品时,购买其中之一的产品是不可能的;在被搭售市场存在竞争歪曲。北美司法制度定义的四部测试构成了搭售的框架,不能用来评价它范围之外的行为。欧洲法院适用同样的测试,但增加了第五个标准;缺乏客观的正当理由。在应用《欧盟运行条约》第102条上,对执法优先的指南承认,证明任何效率获得的可能性,即使最初的四个标准失灵。
2)北美和欧洲搭售的法律评价
在美国,搭售的指控一般在《谢尔曼法》第1条来处理,但有几个案例解释使用第2条的可能性。然而,应该强调的是,搭售容易受不同于垄断制度的其他制度影响。
在欧洲,虽然搭售和掠夺行为在《欧盟运行条约》第102条下得以对待,搭售的思想容易受到应用到其他掠夺行为的不同规则影响。欧洲法官首次在Hoff-mann-Laroche案件中谴责间接的搭售行为。也有几个案件,包括Hilti和Tetra Pak II案件,搭售行为的评价容易受到合理分析原则的影响,虽然他们按对象受到谴责,但没有评价效果。概而言之,普通搭售的规则是直接的,来自多年的司法实践,但不适合技术搭售的情况。
(2)技术搭售:是否与普通搭售不同?
1)技术搭售的机制
技术搭售涉及技术设计强迫的两种产品的同时购买,换句话说,修改一种产品以便另一种产品将会捆绑到它上面去。
当支配地位的公司以强迫消费者购买另一种产品的方式设计产品时,会发生这种策略。通过拒绝为互相联系设定各种方法或者把两种产品整合一种,可能取得技术搭售的效果。在产品的外部设计创设不兼容竞争产品时,也可能出现这种情况,例如支配地位的公司修改软件强迫消费者购买它的软件。
2)为普通搭售而定义独立法律制度的必要性
在美国,技术搭售的思想在许多诉讼中被使用来反对微软公司。部分的学说认为,为普通的搭售的制度已经应用到技术问题上,因而否定为技术搭售创设独立的制度。包括处理案件的几个法院支持的其他学说认为,有必要为这两种搭售应用不同的制度。
在欧洲,《欧盟运行条约》强化版和司法制度没有强调此争端,趋向确认缺乏为技术搭售的创建独立制度。欧盟仅当指导执行优先性时,在应用102条时参照以上的争端,并强调:“当支配地位的公司使搭售和捆绑的策略成为持续的策略,例如技术搭售,推翻它需要付出很大的代价时,限制竞争的阻止效果的风险期望将更大。技术搭售减少了为个别零件转售的机会”。就笔者的知识而言,微软的案例是明确地参照技术搭售的唯一案例,一名分析者注意到,这个案例为欧盟区别传统的搭售和技术搭售提供了机会。通过承认为使用者经过互联网下载媒体播放器的可能性,欧盟强调需要分析实际对竞争的影响,而不是像为普通搭售的做法按对象承认非法性。
由于欧盟委员会不能证明行为的限制竞争的本质,微软公司挑战了这个分析。它的结论在普通法院没有深入的阐明情况下遭到驳回,这就为技术搭售建立真正独立的法律制度留下疑问[17]。事实上,围绕着为技术搭售承认独立的法律制度的需要,好像故意地维护法律的不确定性。但笔者的研究目的不是决定这样的制度是否应该承认,因为在任何情况下,它不会给法院和竞争主管机关理解整个行为范畴的机会。
2、技术搭售和掠夺创新之间明显的相似性
掠夺创新和技术搭售的思想有时具有相似的机制,这也许解释技术搭售的标签实际上代替掠夺创新的原因。一些学者要求在相同的法律体制下处理者两种理念,实际上这样做是不适当的。
(1)两种机制可视的相似性
1)处罚内部行为
当公司执行内部行为,目的限制竞争时,对于两种行为的法律框架趋向处罚公司。普遍地,反垄断法更加严厉地谴责直接强加在第三方的限制竞争的行为。技术搭售和掠夺创新的理念,补充了这个领域中对法官和竞争主管机关可用的法律武器。
2)可能混淆的两种策略
虽然文献和法理上明显区分掠夺策略与搭售,但是值得注意的是,这两种侵权行为有共同的本质。学者也强调,大多数的案例一般都同时涉及掠夺、搭售、价格歧视和折扣。迄今为止,技术搭售和掠夺创新的思想也许都覆盖同样的行为,因为他们都会诱导两种不同产品的购买,也是法官有时困难区分这两种行为的原因。在Nespresso案件中,法国竞争主管机关把此种行为定性为非法的搭售,因为那家公司创设出和竞争产品不兼容性[18]。但是,除了不准确外,搭售的法律制度创设的法律不确定性,不允许考虑策略的技术本质,可能通过应用掠夺创新的法律制度来规避。
(2)单一法律制度的请求
1)保护单一法律制度
部分学说主张,搭售和掠夺行为应该在相同的法律制度下分析,其依据是分析掠夺创新太复杂。这种部分的放弃从长远来考虑,不可能改善反垄断法。缺乏这两种观念的区别将会产生许多混淆,导致无效的治理。
2)技术搭售的思想的神秘性
一些司法机关承认区别两种思想的必要性。而且,就如北美部分学说指出的,假阳性错误的风险对于掠夺创新来说,要比搭售高。把此问题交给合适的法律制度,以便阻止法律错误的发生是恰当的。同时,搭售的思想被当做神秘物。Waller和Sag教授强调:法院纠结现存的搭售原则,能拓展出对软件搭售的新的合理测试原则,以便不会再次猜测,什么是支配地位的公司非法搭售在一起独立的、新颖的产品,什么是现存产品新的特点,服务于消费者的需求和促进创新[19]。
对于掠夺创新的法律制度要求处理这些争端。这就意味着,搭售的思想不应该用作魔术来隐藏这个领域中的不合适分析。技术搭售和掠夺创新有一些相同的根源,致使一些学者主张,技术搭售接管掠夺创新。但是设想真正不同的法律制度为技术搭售而存在,问题的事实是,掠夺长创新范围更广泛、更复杂。应该创设独立的法律制度来代替为技术搭售的法律制度。
(二)承认独立的法律制度的绝对必需性
技术搭售的思想不适合处理每个掠夺创新的行为。因而,掠夺创新必需被承认为自治的法律思想
1、为技术搭售的法律制度的不可能的适用性
为技术搭售的机制是模糊的,会产生减少法律不确定性水平的效果。而且,它还存在许多缺陷,使它没资格来评价所有的掠夺创新行为。
(1)为技术搭售法律制度的不准确性
1)缺乏地区之间的协调性
对于普通的搭售的现行制度在欧洲和北美之间不是相同的。虽然欧洲法官接受北美司法制度设定的四部测试法,他们通过增加关涉行为正当性的第五步骤,来进行测试,而北美测试好像不考虑搭售可能创设的潜在的效率。正如以前所暗示的,美国的法律区分搭售和垄断的其他行为,不是欧洲规则的情况,创造出增长的复杂水平。
2)为技术搭售的独立的法律制度的或然承认
正如笔者所展示的,对于技术搭售的特别制度的承认是不经常的,例如,北美法官在几个案例中拒绝承认这样的法律制度存在,原因在于,竞争者自由地创造出和支配地位公司产品相兼容的产品[20]。无论在任何情况,法官承认技术搭售的存在,但他们没有明确地发现法律制度。事实是,支配地位的高科技公司经常有全球的策略。例如,软件跨不同的大陆以单一版本而被分销。应用不同的方法到相同的行为,依据这种实验所进行的地域,也许明显地减少了法律的确定性。对于所有的掠夺创新行为,建立稳定而确定的方法的重要性,必定导致创设独立的法律制度。
(2)为搭售所设立法律制度的缺陷
1)法律武器明显地不一致性
搭售的思想并不能覆盖欧美所有的相同行为。通过技术或者合同措施,一种产品购买从属另一种产品购买,在两个大陆都受到处罚。但欧洲的搭售的思想也和北美司法机构在纯粹捆绑下处罚的行为有交叉,在这种捆绑中,几种不同的产品以固定的和不可交换的比例共同出售。
因为这种技术性的混淆,需要减少法律的确定性,这反映在适合这些行为上的法律制度上。美国司法部和联邦贸易委员会评论道,法院有时在搭售的尺度下分析捆绑,但典型地却不是这种情况。在Jefferson Parish案件中,最高法院规定,共同卖相同的产品,是纯粹的捆绑,不是限制竞争行为,如果他们创造阻止的作用,搭售可能要被谴责。根据此法理,这两种理念来自不同的法律制度,不是欧洲法律所分析的。不言而喻,普通搭售的不同解释必定导致关于技术搭售的分歧。
2)搭售是不完整的法律武器
在第四代微软案件中,搭售和掠夺创新的思想同时被提到。然而,在北美,掠夺创新是垄断的一种形式,而搭售一般落在《谢尔曼法》第1条上。在市场份额方面分析上也注定是有分歧的。当应用搭售规则时,判例法解释了准确地理解掠夺创新的无能性。《谢尔曼法》并不要求市场力量的分析,没有建立这种力量,证明公司感兴趣执行掠夺创新的策略几乎是不可能的。
2、掠夺创新作为自治的法律制度
通过设想技术搭售的明确的定义实际存在,技术搭售的法律制度基于两个原因是不合适的。第一,它并不能覆盖掠夺创新的所有行为,也许导致假阴性错误的出现。第二,即使它能覆盖所有掠夺创新的所有行为,它就参与了假阳性错误的创设。相反地,这种为掠夺创新法律制度的创设,在没有冒着司法错误(这种错误在高科技市场中特别有害)的情况下,可能评价这种行为。
(1)掠夺创新的奇特性
为技术搭售阐明的法律制度将不会解决以上的等式。正如笔者所言,无论何时公司强迫两种不同的产品购买,技术搭售和掠夺创新都覆盖部分的相同行为,但掠夺创新也覆盖其他的行为。鉴于此原因,为掠夺创新的理念创设自治的制度是基本的,以便所有的行为会从同样的角度观察。
1)无需两种不同的产品
不像搭售,掠夺创新的行为不要求存在两种不同的产品。当评价一种行为是否构成搭售时,决定两种产品是否真正能区别开来,可能是相当困难的。在没有证明他们实际上是不同的产品的情况下,也许不应给予处罚,即使限制竞争的行为要求如此做。
两位学者也强调,产品分离的测试在美国比在欧洲严格。在美国的公司也许证明,两种产品共同卖时更加有效,结果,他们被认识是单一产品,这种机制在欧洲是不允许的。
事实上,证明存在两种不同的产品的必需性,也许导致法官不谴责应该追究的一些行为。一些限制竞争行为在掠夺创新下也许容易受到反垄断法的影响,而他们搭售下不受反垄断法的影响:这些包括支配地位的公司在没有强迫直接购买独立产品下,修改现存产品的所有行为。例如,从开放的平台转移至封闭的平台,或者从产品移除功能,引起了搭售实际遗忘的争端。支配地位的公司的目标在没有提供任何可选择的方法情况下,消除为兼容产品的B市场中的竞争者,以便减少竞争者的利润,从而减少它在A市场中的竞争压力。而且,技术搭售的思想不适合覆盖所有的掠夺创新行为,这实际上是技术搭售的不一致性。
2)评价相关市场中的限制竞争行为
某种行为仅在它对搭售产品的市场(A市场)或者被搭售产品的市场(B市场)产生限制竞争的影响下,它才能在技术搭售的法律制度下被谴责。三名作者解释道,搭售策略的普遍的目的是强化A市场中支配地位的企业的垄断力量。
然而,删除两种产品之间的兼容性,在这两种市场中没有明显的限制竞争的效果。尽管移除了兼容性,一些其他的竞争产品对消费者是可用的,福利以同样的水平得以维持。限制竞争的效果也许出现在另外的C市场中,这是搭售所不能处置的争端。
设想A市场中的支配地位的企业通过减少B市场上竞争公司利润,来和C市场上的那个竞争对手来竞争。事实上,搭售的法律制度非常有局限性,不能检验也许瞄准影响整个系统的行为,因为它仅仅允许分析限制竞争对搭售产品(A市场)和被搭售产品的市场(B市场)。
例如,生产手机的支配地位的公司(A市场),也许愿意减少数字平板电脑(B市场)市场上竞争公司的利润,以便减少它的投资能力,之后从数字手表市场(C市场)的竞争优势中获益。只有创设掠夺创新的法律制度,才会允许掌握这种策略。
3)漠视垄断力量和传导效应
根据判例法,人们不清楚,带有获得竞争优势而不是垄断力量的目的,被执行的搭售能在反垄断法下是否能受到处罚。相反地,掠夺创新的行为在没有消灭所有的竞争者的情况下,目的消除唯一的竞争者。例如,产品的互相操作性仅对竞争产品被移除掉,这种行为,不像搭售,应该由掠夺创新所涵盖。
同时,应该注意到,搭售的北美思想仅仅领悟到创设传导效应的行为[21],然后,搭售思想仅批准处理包含两种不同市场的策略。掠夺创新的行为也许创设传导效应,但典型地不是这种情况。搭售的机制本质上太狭隘,也是法官必须扭转它,以便把它应用在落在其他机制下的行为的原因。
4)关于搭售不实际适应性的结论
部分学说建议区分仅涉及技术搭售的行为的案例和涉及其他的掠夺策略案例。他们建议使用合理分析原则来处置搭售行为,使用本身合法规则来对待掠夺行为。虽然这种区分好像是满意的,但是它实际没有解决关于技术搭售行为不适合掠夺创新行为引起的任何争端。正如笔者所展示的,技术搭售的制度不适合处理掠夺创新创设的所有争端。技术搭售和纯粹的掠夺创新之间的差别不仅是不令人信服的,而且它也许通过减少投资的动力而伤害经济。
(2)设计自治的法律制度来刺激投资
1)创新的明确性作为掠夺策略
掠夺创新可能导致三种不同的阻却效果:第一是主要市场的阻却;第二是相关市场的阻却;第三是纵向的排他。前两个效果能用一般方法分析,但纵向排他效果是涉及掠夺创新的真正争端。例如,在平台内整合软件程序,被一些学者认为是应该谴责的掠夺策略。
掠夺创新的分析是复杂的,因为它部分依赖于掠夺行为的传统方式。传统的掠夺行为暗示,支配地位的公司遭受最初的损失,希望随后能补偿他们。当掠夺创新也许暗示出相似的策略时,这些损失远大于系统性的伤害。
事实上,支配地位的公司在没有必须承受短期损失的情况下,也许会降低产品的质量。例如,当公司创设它的产品和新技术之间的不兼容性时,这项技术虽然有前景,但很少人使用,就可能降低产品质量。掠夺的传统机制会被推翻,因为短期损失很少发生,与长期的损失恰好相反,即如果有销量减少,可能发生长期损失。
掠夺创新也回应来自为大多数掠夺行为而普遍发现的方式中的不同方式。几个学者强调,所有的掠夺创新策略目的在于增加竞争对手的成本,换句话说,允许支配地位的公司以低于竞争者之一的价格销售产品。这不是掠夺创新要求的目标,它需要的目标是纯粹和简单地阻止他们。因而,掠夺创新应该根据不同的规格定制独立的法律制度。
2)掠夺创新:更有效的法律武器
当公司执行搭售时,它的目的是从行为中获取利益,这是搭售法律制度所强调的目的。但当分析这种行为的限制竞争的本质时,实际上没有考虑它也许长期地消除竞争的事实。相反地,分析掠夺创新应该考虑,支配地位的公司准确地修改其产品以便减少竞争压力的事实。所以,分析导致公司采用掠夺创新的原因,是允许公司被谴责的根本元素。
事实上,搭售并不关注创新的思想。然而,遗忘被指控创新的限制竞争的本质,将会剥夺法官需要理解这种策略的最初的步骤。支配地位的公司在改善产品的伪装下实现消除竞争的目的,因而事实证明,证明需要发展比简单搭售更详细的策略。法官必须决定什么构成真正或者无意义的创新[22]。这种区别的重要性,再次要求采用独立的法律制度。
四、强化的非经济意义的方法审查掠夺创新行为
非经济意义的测试最适合评价非价格策略,换句话说,所有的策略与定价变化无关。它遵循测试应该具有的大多数的特征,它的机制容易被理解,而且对它的批判都将会落空。然而,这种测试也许需要完善,以便创造出更少的假阴性错误。
(一)非经济意义测试适合掠夺创新行为的原因
1、非经济意义测试的特点
非经济意义测试建立在简单的理念之上,即如果从经济观点的角度观察,某种行为是有意义的,因为它趋势消除或者限制竞争,这种行为应该视为限制竞争的[23]。
虽然这种测试经常被认为接近“利润牺牲”的测试[24],但事实是,这两种测试是大相径庭的。例如,当应用非经济测试时,如果某行为除了创造限制竞争的效果,就没有意义,即使它不涉及对公司的任何损失,这种行为也许受到处罚。同时,如果涉及损失的行为通过经济效率上的经济获得来证明正当理由,它也许仍旧被认为限制竞争。相反的,利润牺牲的行为,谴责所有的涉及明显的短期牺牲利润的行为。总之,非经济意义测试提出被告同意承担损失的问题,而利润牺牲测试没有。
Gregory J.Werden,非经济意义测试最大的被告之一也强调,根据此测试,当除了消除或者限制竞争没有其他的目的,而且行为有限制竞争的潜力时,这些行为被认为限制竞争的[25]。建立行为是否有消除竞争的潜力是前提,举证责任存在于原告。
而且,非经济的测试并不意味着行为效果的事后评价。反而,法院的责任是,在执行时,通过考虑所有的对支配地位的企业有用的元素,来评价行为。某个行为由于不是企业期望的原因,而也许特别有利润,这不应该得出这种行为是促进竞争的结论。而且,就如Werden所评论的,当执行某个行为时,它也许有不可预测的限制竞争的效果,它不应该用来作为后来谴责的手段。
事实上,不评价行为产生的事后效果和不关注它的成本的原因在于,非经济意义的测试,即使它用来处理非价格策略和价格策略,对于涉及低价格的行为更有效,这是与利润牺牲重要的区别。
另一种测试称为赝品测试,可能更适合,因为它的缘由和非经济意义测试相似。如果我们认为创新本身是正当的经济理由,应用非经济意义的测试,询问创新是真正的创新还是赝品创新。如果创新的存在仅仅为了对竞争产生负面影响,这种创新就认为是赝品。换句话说,赝品创新的定义是,产品的修改,不管是在短期还是在长期,都不是改善消费者的福利。这两种测试的相似处在于,对于掠夺创新被给予的定义上特别有启发意义。在评价创新是否是真正的创新时,这两种测试都坚定地反对前辈学者Janusz Ordover & Robert Willig的观点[26],即真正的创新可能是限制竞争的。
简而言之,不像其他的测试方法,他们导致改善消费者福利的真正的竞争都有限制竞争的效果的发现,无论任何时候,限制竞争效果是明显[27],赝品创新测试和非经济意义测试没有。但非经济意义测试优于赝品测试的原因在于,它体现非价格策略,不直接它与产品的修改相关联,如与低成本排他相关联的策略作为拒绝交易的方式。更深入的是,这种专门用语,在术语暗示出分析机制的程度上,是可以自我解释的,这就增加了法律的确定性。
2、不可操作性的批判
当评价掠夺创新时,非经济意义的测试是最适合的,基于此原因,Herbert Hovenkamp建议把它应用至所有种类的案件。但反对这种测试方法的大多数批判将不攻自破。
(1)消费者保护
一些人谴责所有的测试,他们基于分析在既定的情况下,掠夺创新对执行它的企业的影响。他们主张,反垄断法是处理行为对消费者的直接影响[28],非经济意义的测试不保护消费者的利益[29]。但这种批判建立在错误的假设之上。评价某个行为是否有经济意义,除了限制竞争的方面还有其他多种原因,这等同于保护消费者,因为偏爱消费者福利的因素对于修改现存的产品来说,与经济意义的原因一致。事实上,仅两种情形存在于非经济意义的测试。
1)如果这种行为不能通过测试,并认为是非法的。既然这种行为的限制竞争的效果驱使了它的执行,对消费者的伤害是确定的。
2)如果这种行为通过测试,并认为是合法的,它也许是完全促进竞争的,这种情形下,消费者福利必须得以增长;同时,这种行为可能是促进竞争和限制竞争兼而有之。但这种行为总体上被认为是合法的,为了不挫伤最终有利于消费者的投资。在微观分析创新和行为中的行为方面存在真正的风险,当两种行为共同考虑时,一种行为,在与它联系的另一种行为的出现情况下,也许有正当理由,在此程度上,运用这种测试方法可以避免这种陷阱。
(2)假阴性错误
对于非经济意义的测试最强的批评之一是,法院无能能力评价对竞争产生促进和限制影响的混合行为。在经济上有正当的理由,却涉及限制竞争的特点的情况的确是有问题的,掠夺创新就是很好的例子。对于企业来说,以微小的、促进竞争的方式修改其中之一的产品是容易的,但却执行有效地限制竞争的策略。事实上,为这种情形创设分析框架,是非经济意义测试存在的原因。这种测试试图在审查程序耗资大且不确定的程度上,避免平衡正面和负面的效果。强化版的非经济意义的测试允许某种的假阴性错误,而不是危及挫伤创新的假阳性错误。总之,相比较执行没有连贯性和准确性的更复杂测试的可能性,而非经济意义的测试更偏爱带有假阴性错误的结果。
(3)过于简单的特点
有几个学者强调,一些行为可能是限制竞争的,而从经济的角度看是有正当的理由。例如当企业决定在标准化程序期间不披露几个专利的存在,可能发生这种情况。虽然基于它无需提供关于它的专利的信息,这个过程是漫长的且耗资大的过程的,从经济上看,那种行为是有正当理由的,但它却执行限制竞争的行为。本质上,这种思想是,非经济意义的测试太教条化,经济上有正当理由的行为和没正当理由的行为之间的二分法脱离经济现实太远,而不太适用。
这种批评好像没有考虑非经济意义测试的基础。非经济意义的测试不支持惩罚所有没有经济意义的行为,但拥护在没有限制竞争原因情况下,在他们背后没有经济意义的那些行为。例如,企业拒绝提供信息给标准化组织,解释了这点。事实上,我们试着询问如下问题:为什么要谴责企业有正当理由的行为的执行?反垄断法不能强迫所有的企业,都有他们所经营市场总揽全局的观点。
(4)管理性
一部分指出,当掠夺行为涉及低成本时,非经济意义测试不适合。然而,这种陈述是不正确的,这种测试谴责排除竞争对手的行为,不考虑所遭受的成本。相似地,在企业有混合意图的情形下,与不能执行测试相关的批评必须被拒绝,因为这种测试是不关心企业的主观意图。最后,有人也许认为,这种测试不适合发展没有经济意义的破坏性创新,因为他们被奢侈的慈善家的不合理行为所驱使。但是如果这些创新行为没有唯一的限制竞争的结果,非经济意义的测试不会导致谴责这种创新行为。
(5)给法官留有余地
非经济意义的测试据说创设了安全港,剥夺了法官的自由裁量权。在此方面,非经济意义的测试的应用可能与合理分析原则的精神相矛盾,因为它创设了本身合法性,在现实中,使用非经济意义的测试并没有移除法官做决定的程序。法官仍然根据法律,决定什么构成有效的经济正当理由[30]。这样的作用是重要的,因为它在总体上给这种测试予以合法性。
(6)主观意图
应该在主观意图和客观意图加以区别。首先,客观意图是确凿证据的结果,例如通过电子邮件,公司的CEO确认他修改产品的意图,仅仅为了减少竞争的目的[31]。其次是主观意图,暗示出通过分析事实来推断执行者的意图。一些欧洲学者主张考虑主观意图,芝加哥学派通过强调,当限制竞争的伤害的证据不能通过其他手段来提供时,也主张应用主观意图。法院可能采用三种不同的方法:不考虑主观意图;仅当它被证明非常有用,且不用询问需要被证明的限制竞争的意图,以便谴责行为时,考虑主观意图;考虑主观意图以便确立违反反垄断法。
事实上,PhillipAreeda和Herbert Hovenkamp支持考虑主观意图。在C.R.Bard v.M3 Systems案件中,法院考虑了主观意图。从那以后,其他的案件也随之考虑主观意图。事实上,评价单边行为的几种测试也考虑主观意图。非经济意义的测试没有考虑主观意图,对我们的目的是幸运的。以我们的观点来看,仅确凿的事实和经验证据,应该用来确立行为的非法性。事实上,考虑主观意图是相当没有预测性的,因为它要求法官实施的无框架的控制。反垄断法是追寻经济效率的,仅当伤害的证据是没有争议时,它才施加惩罚。而且因为创新天然地具有掠夺性,考虑主观意图是没有意义的。
相应地,一些欧洲和北美关于此话题的学说反对包含主观意图。例如,Frank H. Easterbrook特别强调这样的事实,即分析意图并不允许人们区别真正的垄断和试图的垄断。他还强调,评价公司的主观意图是昂贵的,而且有减少法律确定性的效果。更一步的是,区别限制竞争的意图和促进竞争的意图,要比要它想象的困难。企业的执行人员之间所用的语言,也许错误地暗示出限制竞争的意图。考虑主观意图可能对小型企业也许是特别有害的,因为他们的员工所使用的语言要比在大型公司所使用的语言更加清晰,而大型公司首席执行官对反垄断规则更加敏感。
(7)行为经济学
根据代理体有时显示有限的合理性[32],一些学者[33]主张吸收行为经济学。但是非经济意义的测试明智地拒绝任何的对行为经济学的考虑[34]。没有人主张在任何形式中代理体都是合理的,申言之,行为经济学缺乏融入进决定过程的先验证据。以我们的知识而言,行为经济学的研究,不能披露整合进法治的连贯的趋势[35]。因此,它必须搁置起来,至少为了事前的目的,直至它变得更加复杂。
(8)长期效应
Salop教授强调,非经济意义的测试可能导致合法化的行为,他们能给消费者带来立即的收益,如改善产品,但通过移除产品的兼容性,消除了长期的竞争[36]。这就是涨价的效果,因而伤害了消费者。然而,这样的例子设想,支配地位的企业通过消除和其他产品的兼容性,愿意减少产品的实用性和价值。这种假设推断,企业享有绝对的垄断力量,因为可以安全地说,竞争实际上把它推向兼容性,目的是创设网络效应[37]。另外,在缺乏垄断力量的情况下,消除兼容性可能引导消费者采取竞争产品。
而且,这种假设认为,支配地位的企业在修改所关注的上游市场和兼容产品所在的下游市场会出现。如果不是这种情况,移除兼容性将会是不合逻辑的[38]。这个例子推断,市场条件将保持不变,它也排除了动态效率的考虑。对于支配地位的企业来说,要求知道他的市场份额保持在经常的水平,否则,它也许不会收回损失。在高科技市场中,市场份额不断的变化,企业冒这样的风险是不可能的。破坏性技术好像是突如其来的,创造出新的市场,这些市场经常消除为把消费者锁定进不再存在的市场[39]的所有可能性。最后,这个例子推断,对于消费者来说,有低质量的兼容产品要比高质量的非兼容产品更好。这些不同的设想叠加起来,趋向证明这种批判的无效性。
(9)先验证据
这个话题的部分学者注意到,非经济意义测试在行为的效果上,排除了先验的证据[40]。相反地,它好像允许在法律的确定性和为了提高分析考虑经验证据的需求之间,保持适当的平衡。如果新的证据证明,以前合法的行为事实上有限制竞争的效果,非经济意义的测试将导致谴责它,反之亦然。如果企业引用新的证据,多年被认为非法的行为也许是被允许的。
(二)完善非经济意义的测试
实践证明,非经济意义的测试对于分析像掠夺创新的非价格策略是特别有效的。然而,就如前面所述,应用原先设计的测试暗示出权衡,即创设假阴性错误换取法律的确定性。虽然这可能受到辩护,但本文想要证明,通过应用改进版的非经济测试,既维护法律的确定性,又避免任何种类的法律错误,这种权衡也许得以避免。
非经济意义的测试可能需要改良,但重要的是不会创造出有高额的执行成本的新版本。谨记这个目标的同时,我们建议强化版的非经济意义测试,回应了与测试的包容不足相关的批判,和当促进与限制竞争共存时,应用测试存在的潜在的困难。也许需要区别两种情形:产品修改彼此分开的情形和产品修改不能分割的情形
1、彼此分开修改的情形
不像经济中传统行业的创新,高科技市场中发展的创新,在可能分析每行源代码的程度上,有可阅读的优势[41]。在高科技行业中引入的创新是否创建新的软件结构,增加新的特征至产品,促进产品使用和增加它的安全性,大多数的目标通过一行或多行代码来取得,每行代码的意图明显可以发现的[42]。因而,整体上软件或者产品有彼此分开的特点,能个别地被调整。如果新的软件的引入总是对消费者有益,它也会与更新版本区别开来,一些升级版本也许与它利益相冲突。相应地,一些学者提出这样的论点,即掠夺创新在高科技市场要比其他市场更易发现。
结果,非经济意义的测试通过发现产品升级的目的,特别地是升级的每个元素而得以改良。促进和限制竞争同时被记录的争论情形,在每个效应彼此分开的程度上而趋向消失。因而,应用非经济意义测试更加相关。对于法官来说不用干预企业的管理或者表达不赞同策略性的选择,以便因为没有执行非限制竞争的策略而惩罚这些企业。反而,法官被分配任务,在没有伤害消费者福利的情况下,惩罚执行限制竞争行为的经营者。
应用强化版的非经济意义的测试将遵循以下结构:首先,原告必须证明他受到伤害,作为回应,被告将尽力证明他对每个产品的修改有正当的理由。法官要保证这种分析的正当行为,并发现仅有限制竞争效果的所有产品的修改,这种作用是很关键的。试想,支配地位的企业通过显示它的产品的新版本允许地理锁定,来证明其修改的正当理由。在这个例子中,企业有正当的经济理由,增加新功能至产品上,但是因为它与移除兼容性无关,如此的做法是限制竞争的,应该受到追究。法官有责任拒绝在差的信任中所做的经济正当理由。当如此做的时候,他确保,企业不会逃避责任,因为他们在传统的非经济意义测试下,通过提出与他们行为无关的鬼话正当理由来逃避责任。
在这些调查中有资格作为证据的规则可能受到Daubert标准的鼓舞,它与Karl Popper的作品高度地一致[43]。在他的著名规则中,最高法院认为,依据规制专家证据的《联邦证据规则》702条,只有那些使用承认的科学方法的证据才会被考虑,法院承认需要过滤法庭中产生的科学证据。当把非经济意义的测试适用于无效的经济理由、证据,或者专家报告没有科学的价值,但具有模糊程序的唯一目的时,应该执行相似的过滤。
2、修改不可分割的情形
虽然对一些技术产品的修改一般地是彼此分开的,但不总是这样的情况。我们想象这样的情形,企业基于增加安全的特别目的,移除产品的兼容性。在加密设置中,跟踪什么修改会导致消除产品兼容性是可能的,但是如果企业提供的正当的经济理由,即提高产品的安全性,直接联系着兼容性的移除,这种行为将会被认为是促进竞争的。这种情形下,增加或者删除单行代码,为了删除产品的兼容性,但产生出两种不可分割的结果。设想,企业通过使用Wi-Fi而不使用蓝牙,决定提高软件的执行速度。此外,基于安全的目的,所有的兼容设备使用蓝牙而不使用Wi-Fi。法官能容易地跟踪哪行代码能促使增加新的功能,而哪行代码能促使用蓝牙移除产品的兼容性。然而,这种行为必须认为是促进竞争的,因为提高产品的速度,是通过代替蓝牙的功能而引起的有效的经济正当理由。这种情况下,即使数行代码被修改,他们也不能单独地来分析。
相应地,法官必须确保,当事人提供仅仅有效的经济正当理由,决定哪种修改可以彼此分开。这两步骤是决定程序免于司法错误的基础。这种推理试图鼓励短期条款上的投资,通过更好地搭配商业理由,允许连续复杂的反垄断法,换句话说,就是尽可能创造最小的安全港,即当行为不可分离时,反垄断法也是有效的。同时,它通过提供可以理解的法律框架,允许法律确定性的水平急剧增加。
五、结语
普通搭售的法律制度有助于分析合同性的协议,但它没有涵盖掠夺创新容纳技术元素的多种行为。相反地,技术搭售的思想缘于适应它想要处罚行为而采用的新颖的和连贯的法律制度,必须要被放弃。事实上,为掠夺创新而构建的独立的法律制度确保,围绕着技术搭售的思想不会出现法律不确定的结果,并且理解在技术搭售法律制度下不能解决的行为。独立的法律制度也将协助法官完成一些行为综合分析的机会,而这些行为在技术搭售制度下可能错误地被分析。这种独立的法律制度避免法律错误,从而有益于创新的发展。
掠夺创新的行为数量之多,形式多样,且变化多端。只有创建专门的法律制度,才能处理总体上威胁创新的行为。创新时代的发展形势,急迫地需求法院和竞争主管机关承认掠夺创新的理念。同时,应用强化版的非经济意义的测试,通过鼓励企业创新来增加消费者的福利。它的准数学方面导致更好地理解法治,因此,与掠夺创新和其他的非价格策略相关的案例都应该执行这种测试方法。
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